我國軟件專利相關(guān)技術(shù)標準的規(guī)范制度是怎么樣的？

提問人：匿名
2022-07-11 06:07

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  王依高級HR顧問
  中經(jīng)慧稅 • 聯(lián)貝財務(wù)

  我國軟件專利相關(guān)技術(shù)標準的規(guī)范制度是怎么樣的？前文側(cè)重評述國際標準化組織相關(guān)尤其是專利政策。這些政策本身不具有國際法意義上的效力，但是，對于標準化組織與參與方而言，具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范約束力，甚至按照ETSI依據(jù)其總部所在地法國的有關(guān)法律，將各方行為性質(zhì)表述為一般民事法律關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)。

  如前所述，除了WTO的TBT協(xié)定和TRIPS協(xié)定包含若干規(guī)制WTO成員政府及其標準化機構(gòu)的強制性或任擇性義務(wù)，迄今全球范圍尚無任何包括軟件專利在內(nèi)的標準化相關(guān)專利問題的政府間國際協(xié)定。因此，適用RDAND原則解決標準化專利持有人與他人的許可糾紛，完全取決于有關(guān)國家或地區(qū)法律法規(guī)或規(guī)范性制度，如知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、反壟斷法（或反托拉斯法、競爭法）等。本節(jié)和下一節(jié)將分別扼要評述我國、歐美國家的有關(guān)情況。

  一、我國有關(guān)標準化知識產(chǎn)權(quán)的問題

  與世界上相關(guān)國際組織、各國或地區(qū)的標準化制度與知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上屬于完全不同的兩個部門一樣，我國的標準化立法與知識產(chǎn)權(quán)立法及執(zhí)法均屬不同法律部門與行政機關(guān)。

  2014年1月1日起施行由國家標準委、國家知識產(chǎn)權(quán)局攜手制定的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》是我國頒布的第一部跨部門的有關(guān)標準化知識產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)章。為進一步協(xié)調(diào)實施該規(guī)定，建立健全我國標準化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度，2015年2月13日，由國家知識產(chǎn)權(quán)局牽頭，與國家標準委聯(lián)合成立了全國知識管理標準化技術(shù)委員會，對內(nèi)負責(zé)制定和修訂知識產(chǎn)權(quán)、傳統(tǒng)知識、組織知識等領(lǐng)域的國家標準，對外承擔(dān)國際標準化組織創(chuàng)新管理技術(shù)委員會的對口工作。

  在我國，標準化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題早在十多年前就已顯現(xiàn)。如前所述，2003年前后，我國電子和電信產(chǎn)品企業(yè)在出口或海外投資中，已遭遇了歐美國家或地區(qū)的技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)壁壘。為此，我國政府向WTO的TBT理事會提交了“標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題”提案，并得到了巴西等WTO發(fā)展中成員的支持。與此同時，我國產(chǎn)業(yè)界也出現(xiàn)了與標準化有關(guān)的專利聯(lián)合體（專利池）等問題。

  譬如，國家信息產(chǎn)業(yè)部科學(xué)技術(shù)司于2002年6月批準成立了“信息技術(shù)先進音頻編碼”（AVS）標準工作組，2006年2月22日，國家標準化委員會頒布通知，AVS第二部分視頻于同年3月1日開始實施，AVS視頻部分正式稱為國家標準。AVS標準制定過程中，該工作組2004年9月12日通過了涉及標準化知識產(chǎn)權(quán)的章程，這是我國政府部門主持下由國家標準工作組制定并實施的第一項包含標準化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)范性文件。該章程規(guī)定所有的會員或工作成員在參加AVS工作和活動時，都應(yīng)該承認并遵守工作組制定的知識產(chǎn)權(quán)政策。工作組將遵循以下關(guān)于AVS專利池的管理和其專利許可的三大基本原則：①公平非歧視原則；②專利許可模式簡易可行原則；③有競爭力的許可費用原則。根據(jù)該章程，工作組又制定了類似指南的《AVS知識產(chǎn)權(quán)政策》，規(guī)定任何涉及標準提案中的知識產(chǎn)權(quán)屬于提交會員所有。該會員保留申請專利或公開披露有關(guān)信息的權(quán)利。該政策還規(guī)定AVS標準涉及的知識產(chǎn)權(quán)許可應(yīng)當(dāng)是非排他性、不可轉(zhuǎn)讓、不可撤銷、免費和全球性的。這類似前述國際標準化組織規(guī)定的以FRAND為原則的全球免費許可模式。2004年9月，國家標準委也擬定了《國家標準涉及專利的規(guī)定》（暫行）（2004年征求意見稿）。

  隨著標準在我國創(chuàng)新經(jīng)濟中的作用越來越受到重視，國務(wù)院于2008年6月制定了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，明確鼓勵和支持國內(nèi)企業(yè)制定、建立技術(shù)標準，并將“制定和完善與標準有關(guān)的政策，將專利納入標準的行為”列為專項任務(wù)。與標準密切相關(guān)的標準必要專利的許可費問題在我國也日益受到重視。

  為此，國家標準委在2004年征求意見稿的基礎(chǔ)上，于2009年又擬定了《涉及專利的國家標準制修訂管理規(guī)定（暫行）》征求意見稿（2009年征求意見稿）。其中第九條要求擁有相關(guān)專利標準化參與方應(yīng)做出聲明。“該聲明應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容，專利權(quán)人應(yīng)選擇其中一項：①專利權(quán)人同意在合理無歧視基礎(chǔ)上，免費許可任何組織和個人實施該國家標準時實施其專利；②專利權(quán)人同意在合理無歧視基礎(chǔ)上，許可任何組織和個人實施該國家標準時實施其專利，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費；③專利權(quán)人不同意按照以上兩種方式進行專利許可。在專利權(quán)人選擇③的情況下，標準中不應(yīng)包括基于該專利的條款。”可見，該規(guī)定也要求專利權(quán)人在合理無歧視的基礎(chǔ)上進行免費許可、收取明顯低于正常許可費和不同意上述許可方式這三項中進行選擇。

  2010年，由國家標準委和國家質(zhì)監(jiān)總局發(fā)布的《國家標準涉及專利的處置規(guī)則》（征求意見稿）中第4.3條規(guī)定了有關(guān)專利許可的內(nèi)容。第4.3.1節(jié)規(guī)定：“在進行專利許可時，許可方應(yīng)填寫專利許可聲明表”；第4.3.2節(jié)規(guī)定：“許可方在填寫專利許可聲明表時，應(yīng)在以下三種方式中進行選擇：a）合理無歧視免費許可；b）合理無歧視許可；c）不同意按照以上兩種方式進行許可”；第4.3.3節(jié)規(guī)定：“選擇的許可方式一經(jīng)提交就不可撤銷，直到該標準被廢止或標準的相關(guān)部分由于修訂導(dǎo)致被許可的專利不再是該標準的必要專利；只有后提交的許可聲明對標準實施者而言更寬松、更優(yōu)惠時，才可取代在先的許可聲明。”

  可見，近10年來，我國標準化主管機構(gòu)嘗試參照國際標準化組織的做法，一直在以征求意見稿的方式，擬定有關(guān)標準化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)政策，但是，始終沒有明確納入在國際上和歐美已采用的、較之RAND更完整的FRAND原則，也未曾實際生效過。

  二、2014年《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》

  2014年1月1日起施行由國家標準委與國家知識產(chǎn)權(quán)局共同制定的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（管理規(guī)定），其中第九條規(guī)定將2009年征求意見稿中第二款修改為“專利權(quán)人或者專利申請人同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上，收費許可任何組織或者個人在實施該國家標準時實施其專利”，這是我國標準化有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的第一項部門行政規(guī)章，并且第一次明確納入FRAND原則。同時，該規(guī)定刪除了2009年征求意見稿關(guān)于“支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費”這一約束，將依據(jù)FRAND原則的許可費界定留給了市場決定和司法裁量。以下扼要評述該規(guī)定的各項內(nèi)容。

  （一）基本原則

  （1）平衡各方利益。根據(jù)管理規(guī)定“總則”第一條，有關(guān)標準化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制是“為規(guī)范國家標準管理工作，鼓勵創(chuàng)新和技術(shù)進步，促進國家標準合理采用新技術(shù)，保護社會公眾和專利權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，保障國家標準的有效實施”。這一基本原則充分兼顧了國家、公眾和權(quán)利人三方的核心利益，即，國家利益（促進國標合理采用包括專利技術(shù)在內(nèi)的新技術(shù)）、公眾利益（保障國標的可獲性及有效實施）和權(quán)利人的合法權(quán)利（根據(jù)FRAND條件收費許可）。相比上述ETSI關(guān)于標準化知識產(chǎn)權(quán)的政策目標，我國的相關(guān)規(guī)定更加重視各方利益的平衡。

  （2）明確適用范圍。根據(jù)管理規(guī)定“總則”第二條：該規(guī)定僅“適用于在制修訂和實施過程中對國家標準涉及專利問題的處置”。首先，根據(jù)管理規(guī)定“附則”第十七條：“國家標準中所涉及專利的實施許可及許可使用費問題，由標準使用人與專利權(quán)人或者專利申請人依據(jù)專利權(quán)人或者專利申請人作出的專利實施許可聲明協(xié)商解決。”按此，我國標準化機構(gòu)將不干預(yù)作為標準化參與方的專利權(quán)利人與任何被許可方的許可協(xié)議談判。這與國際標準化組織的一貫做法相一致。其次，根據(jù)管理規(guī)定“附則”第十八條，“等同采取國際標準組織（ISO）和國際電工委員會（IEC）的國際標準制修訂的國家標準，該國際標準中所涉及專利的實施許可聲明同樣適用于國家標準。”這樣，該規(guī)定的適用范圍也就“等同”采用ISO/IEC標準的情況下擴大到一定范圍的國際標準。復(fù)次，根據(jù)管理規(guī)定“附則”第二十二條，我國各行業(yè)、各地“制修訂行業(yè)標準和地方標準中涉及專利的，可以參照適用本規(guī)定”。這雖是各行業(yè)各地標準化涉及專利的任擇條款，但因該管理規(guī)定具有國務(wù)院下屬標準化工作（國家標準委為國務(wù)院授權(quán)履行統(tǒng)一管理全國標準化的行政職能）和知識產(chǎn)權(quán)工作（主要為專利）主管機構(gòu)的跨部門行政規(guī)章的地位，故在很大程度將擴大至全國各類標準化程序，進而起到協(xié)調(diào)、統(tǒng)一全國的標準化相關(guān)專利問題的處置工作的作用。

  （3）限定專利范圍。根據(jù)管理規(guī)定“總則”第三條、第四條，我國標準化涉及的專利“包括有效的專利和專利申請”；“國家標準中涉及的專利應(yīng)當(dāng)是必要專利，即實施該項標準必不可少的專利”。其中“有效的專利”既包括依據(jù)我國《專利法》第四十二條、四十三條，在發(fā)明專利的20年期限，實用新型和外觀設(shè)計專利的10年期限內(nèi)繳納年費維持的有效專利問題，也涉及復(fù)雜的程序。參照國際標準化組織不負責(zé)證實所涉專利有效性的政策，該管理規(guī)定第五條、第六條明確：無論標準化參與方或非參與方均自行“對所提供證明材料的真實性負責(zé)”。在這樣的情況下，凡被納入國家標準的專利均假定為“有效專利”，至于在具體許可談判標準化專利時可能發(fā)生的對專利有效性之異議，均由當(dāng)事方根據(jù)《專利法》第五章關(guān)于宣告專利無效程序，由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審理解決。關(guān)于“必要專利”的界定與前述三大國際標準化組織的定義完全一致。同樣，與國際標準化組織的政策一致，國家標準委也不負責(zé)主動地認定專利的“必要性”。根據(jù)管理規(guī)定第五條、第六條，標準化參與方應(yīng)當(dāng)盡早披露和鼓勵非參與方披露必要的專利信息?？傊覈鴺藴驶婕暗膶＠秶鷥H限于法律地位上“有效”，并對標準化而言不可缺少的“必要”專利。

  值得注意的是，管理規(guī)定“總則”雖未提及“標準化”所涉標準本身的范圍，但根據(jù)第四章“強制性國家標準涉及專利的特殊規(guī)定”，其一，通常作為涉及公共或食品安全之類技術(shù)法規(guī)的“強制性國家標準一般不涉及專利”（第十四條），因而原則上排除了技術(shù)法規(guī)納入專利的可能性；其二，確有必要納入，也可例外適用，并在相關(guān)專利權(quán)人或申請人拒絕免費或收費許可的情況下，由國家知識產(chǎn)權(quán)局依據(jù)《專利法》第六章“專利實施的強制許可”規(guī)定及有關(guān)實施規(guī)則處置。這是與國際標準化組織相關(guān)政策截然不同的特殊規(guī)定。

  （二）專利信息的披露義務(wù)

  在我國標準化中，標準化的機構(gòu)與參與方也存在前述國際標準化中的特殊“合同”關(guān)系。根據(jù)管理規(guī)定第二章“專利信息的披露”，參與方負有法律上的義務(wù)及時、充分地向標準化相關(guān)機構(gòu)（具體為全國專業(yè)標準化委員會及相應(yīng)歸口單位）“披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供有關(guān)專利信息及相應(yīng)證明材料，并對所提供證明材料的真實性負責(zé)”。與前述ETSI的IPR指南依據(jù)法國法對有關(guān)義務(wù)和權(quán)利作出明確說明相比，管理規(guī)定對參與方施加了更加嚴格的法律義務(wù)及未履行義務(wù)而承擔(dān)的法律責(zé)任，即，“未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”（第五條）。由于“誠實信用原則”是一項民法基本原則，適用于在我國的合同關(guān)系中，因此，這一規(guī)定直接將標準化中參與方以披露其專利信息，換取標準化機構(gòu)將其專利納入標準這一回報，等同于合同關(guān)系。一旦發(fā)生參與方“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”之情況，標準化機構(gòu)可能訴諸法律程序予以追究。這樣，標準化機構(gòu)就可能最終卷入仲裁或訴訟。相比參與方應(yīng)負的法律責(zé)任，非參與方在愿意披露有關(guān)專利信息時也負有及時、充分披露的義務(wù)（第六條），但卻無須如同參與方那樣“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。

  根據(jù)管理規(guī)定第七條、第八條，標準化機構(gòu)負有與專利信息披露有關(guān)的兩項職責(zé)：全國專業(yè)標準化委員會及相應(yīng)歸口單位“應(yīng)當(dāng)將其獲得的專利信息盡早報送”國家標準委，國家標準委“應(yīng)當(dāng)在涉及專利或者可能涉及專利的國家標準批準發(fā)布前，對標準草案全文和已知的專利信息進行公示，公示期為30天”。相比國際標準化組織，我國標準化機構(gòu)沒有主動通知有關(guān)參與方或調(diào)查有關(guān)專利信息的職責(zé)，即便在制修訂技術(shù)法規(guī)時，例外納入必要專利的情況下，似乎也沒有依職權(quán)調(diào)查的職責(zé)，只是公示期延長為60天。

  （三）FRAND原則及其適用

  管理規(guī)定第九條首次明確將FRAND原則引入我國標準化相關(guān)專利的規(guī)范文件。與國際標準化組織的做法一樣，“要求專利權(quán)人或者專利申請人作出專利實施許可聲明”，任擇三項內(nèi)容之一：①“同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上，免費許可任何組織或者個人在實施國家標準時實施其專利”；②“同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上，收費許可任何組織或者個人在實施國家標準時實施其專利”；③“不同意按照以上兩種方式進行專利實施許可”，在這種情況下“國家標準不得包括基于該專利的條款”。參照ETSI的IPR政策，管理規(guī)定第十三條要求承諾FRAND許可的專利權(quán)人在轉(zhuǎn)移其專利時，還須履行兩項義務(wù)：“應(yīng)當(dāng)事先告知受讓人該專利實施許可聲明的內(nèi)容”；“并保證受讓人同意受該專利實施許可聲明的約束”。

  總體上，管理規(guī)定較多地參照了ETSI的IPR政策及指南。盡管FRAND原則適用于具體許可協(xié)議的談判等與標準化機構(gòu)無關(guān)，但是，ETSI的政策目標明確相關(guān)IPR權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)投資應(yīng)獲得“足夠和公平的回報”，在具體設(shè)計聲明表及指南時充分兼顧了平衡目標。相比之下，我國標準化相關(guān)專利規(guī)定對權(quán)利人合法權(quán)益的關(guān)注有所欠缺，有待于今后進一步的完善。此外，按國際標準化組織的做法，我國還應(yīng)制定詳細指南及格式化FRAND聲明表等。

  三、我國司法實踐中軟件專利相關(guān)技術(shù)標準糾紛的解決

  在前述“諾基亞訴華勤案”審理期間，諾基亞公司還向上海市第一人民法院起訴，指控華勤公司等我國手機集成企業(yè)侵犯涉及技術(shù)標準的軟件專利。根據(jù)諾基亞的起訴書所稱，諾基亞公司所主張的四項專利構(gòu)成中國通信標準中的必要專利。以中國ZL94193864.6號專利為例，為證明以上專利是中國通信標準YD/T 1214-2006、YD/T 1105-2001的標準必要專利，諾基亞將技術(shù)標準的描述與中國ZL94193864.6的技術(shù)要求相對比，認為就技術(shù)標準而言，位置區(qū)層次的選擇是基于移動站的管理狀態(tài)來實施的。根據(jù)YD/T 1214-2006的標準，移動站使用“準備就緒”計時器，在此狀態(tài)下，計時器計時。當(dāng)計時器停止時，移動站移至待命狀態(tài)。此外，計時器還與移動站的位置區(qū)更新有關(guān)，當(dāng)“準備就緒”計時器記數(shù)或在“準備就緒”狀態(tài)中計時器無效，移動站都將在每一次切換到新小區(qū)時，執(zhí)行小區(qū)單元更新。諾基亞認為中國ZL94193864.6號專利的技術(shù)要求的內(nèi)容是“用于蜂窩無線網(wǎng)的用戶設(shè)備”，在無線網(wǎng)中對位置區(qū)進行標識的選擇裝置，其目標是“使得能夠根據(jù)蜂窩無線網(wǎng)中不同的用戶狀態(tài)來靈活使用不同大小的位置區(qū)，這樣就將能優(yōu)化用戶尋呼，并更有效率地把涉及位置更新的信號傳輸分配到蜂窩網(wǎng)的不同部分中”。將以上中國ZL94193864.6的技術(shù)要求與中國通信標準YD/T 1214-2006進行對比之后，諾基亞認為，該專利與中國標準中的內(nèi)容相同，因此該專利是中國標準YD/T 1214-2006中的必要專利。因案件仍在審理中，故存而不論。我國司法實踐中已發(fā)生軟件專利相關(guān)技術(shù)標準糾紛，這是不爭的事實。

  下文以“華為公司訴美國IDC公司壟斷糾紛案”（華為訴IDC案）為例，分析我國司法實踐中軟件專利相關(guān)技術(shù)標準糾紛的解決。這是時隔10多年，華為公司再次與美國公司為標準化相關(guān)專利糾紛而對簿公堂。不同的是，這次在法庭上較量的“戰(zhàn)場”同時在中國和美國。有關(guān)IDC在美國訴華為的案件，將在最后一節(jié)，一并分析。

  （一）“華為訴IDC案”梗概

  華為技術(shù)有限公司（華為）與美國交互數(shù)字集團（InterDigital Group, IDC）都是歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）的成員。IDC是一家不進行任何實質(zhì)性生產(chǎn)，僅以專利許可作為其經(jīng)營模式的公司，在世界范圍內(nèi)許多國家均申請了大量無線通信技術(shù)領(lǐng)域的專利，其中許多專利進入了ETSI的通信技術(shù)標準。尤其是3G移動通信服務(wù)標準，并從全世界銷售的所有3G移動設(shè)備中的一半取得許可費收入。自2008年9月，華為向IDC申請獲得其在無線通信技術(shù)標準中相關(guān)專利的授權(quán)，但雙方一直未就專利許可費問題達成一致。2011年底，華為以IDC為被告，向深圳市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令I(lǐng)DC立即停止在與華為談判過程中存在的壟斷侵權(quán)行為，包括過高定價、歧視性定價、搭售、附加不合理交易條件和拒絕交易等行為，并賠償經(jīng)濟損失人民幣2 000萬元。作為我國首個涉及技術(shù)標準專利權(quán)濫用的案件，本案在2013年8月經(jīng)一審判決，認定IDC在與華為談判專利許可使用費的過程中存在過高定價、歧視性定價和搭售行為，違反了其作為ETSI成員將其專利納入3G標準時承諾的FRAND原則，構(gòu)成壟斷并侵犯了華為的合法權(quán)益；判令I(lǐng)DC立即停止壟斷侵權(quán)行為并賠償華為經(jīng)濟損失2 000萬元。IDC不服，提出上訴。2013年10月28日，廣東省高級人民法院作出終審判決，維持原判，駁回上訴。該案件是我國首例涉及標準必要專利的壟斷民事侵權(quán)訴訟，也是我國法院首次適用FRAND原則作出的判例，引起了國內(nèi)外產(chǎn)業(yè)界、學(xué)術(shù)界和公眾的極大關(guān)注。

  （二）“華為訴IDC案”評析

  1. 關(guān)于FRAND原則的適用及其準據(jù)法

  IDC與華為均為ETSI成員。IDC已承諾依據(jù)FRAND原則收費許可被納入ETSI標準的必要專利。如前所述，ETSI以法國法有關(guān)規(guī)定為準據(jù)法，說明有關(guān)標準化參與方（ETSI及其成員）及第三方的有關(guān)義務(wù)、權(quán)利，包括所作的不可撤回的FRAND承諾具有法律上的義務(wù)。這既是在標準化中，標準必要專利權(quán)人相對于標準化組織應(yīng)盡的義務(wù)，也是標準實施時對被許可人的法律義務(wù)。“華為訴IDC案”判決認為：“根據(jù)我國的法律，被告方亦應(yīng)將其必要專利以‘公平、合理、無歧視的原則’授權(quán)給原告使用。在進行必要專利的授權(quán)許可談判時，必要專利權(quán)人掌握其必要專利達成許可條件的信息，而談判的對方不掌握這些交易信息，由于雙方信息的不對稱，故必要專利許可合同交易的實現(xiàn)，依賴于必要專利權(quán)人在合同簽訂、履行時均應(yīng)遵循公平、合理、無歧視的原則，故原告方負擔(dān)的公平、合理、無歧視的義務(wù)貫穿于必要專利授權(quán)許可談判、簽訂、履行的整個過程。”

  該判決理由提到了“根據(jù)我國的法律”、“合同交易”以及“義務(wù)”等，顯然，這與我國《合同法》有關(guān)。該判決未援引《合同法》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”其實，如果基于華為與IDC的標準必要專利許可合同簽訂或履行地在我國為由，以我國《合同法》為準據(jù)法，那么“誠實信用原則”是最直接、最重要的法律依據(jù)。況且，該原則是舉世公認的一般法律原則。

  該案關(guān)鍵在于IDC向華為主張的許可費是否違反了FRAND原則中“無歧視”義務(wù)，要求華為支付過高的許可費。一審判決從以下因素確定原告應(yīng)支付給被告的許可使用費率：①考慮無線通信行業(yè)的大致獲利水平，以確定特定無線通信產(chǎn)品中應(yīng)支付的標準必要專利許可使用費的比例；②考慮被告方在無線通信領(lǐng)域所聲明的標準必要專利的數(shù)量情況、質(zhì)量情況，被告方在業(yè)內(nèi)的地位、研發(fā)投入等，以保障被告方獲得與其在無線通信技術(shù)領(lǐng)域之貢獻相適應(yīng)的回報；③參考被告方之前已達成協(xié)議并收取的可量化的使用費率標準，比如參考被告方已授權(quán)給蘋果、三星等公司的許可使用費率；④考量原告只要求被告方在中國的標準必要專利的授權(quán)許可，而不是被告方在全球范圍的標準必要專利的授權(quán)許可。其中③最為關(guān)鍵，即比較IDC許可其他人的收費，可知其主張華為的付費是否具有歧視性。

  為此，該案一審、二審判決均比較了IDC授權(quán)給蘋果、三星等公司的專利許可條件與其向華為公司發(fā)出的報價。IDC采取了專利許可中通常的兩種許可模式，即，一次付總的固定許可費模式，或基于產(chǎn)品的銷量按許可費率收取的模式。IDC認為我國法院對比的方法不恰當(dāng)，因為在一次付總的許可模式中雙方簽訂協(xié)議時并不能預(yù)見到被許可人實際生產(chǎn)產(chǎn)品的產(chǎn)量。廣東省高級人民法院認為，雖然這兩種許可模式一般不宜直接比對，但在IDC始終不愿提交相關(guān)專利許可使用合同、不愿披露其對其他公司按許可費率收取的情況下，深圳市中院人民法院根據(jù)IDC年報披露的內(nèi)容、其他被許可人的銷售收入和其他情況，推算出專利許可費率，從而與IDC擬對華為收取的專利許可費率予以比對的方法，具有一定的合理性和科學(xué)性。二審判決強調(diào)：IDC亦始終無法否認，即使就同樣方式授權(quán)許可的專利使用費用來看，IDC擬對華為一次性收取的固定專利許可使用費，亦均明顯不合理地高于其授權(quán)給蘋果公司的一次性專利許可使用費用。故IDC關(guān)于其不存在過高定價行為的上訴請求和理由不能成立，本院不予支持。

  從有限披露的該案一審、二審判決來看，IDC拒絕披露其許可他人的收費。我國法院只得依據(jù)其公司年報披露的內(nèi)容推定對于華為的許可要價具有歧視性，“根據(jù)我國的法律”，認定其違反了已承諾并應(yīng)履行FRAND原則的法律義務(wù)。

  2. 反壟斷法的適用

  “華為訴IDC案”的訴由是“濫用市場支配地位構(gòu)成壟斷”。前述強調(diào)目前唯一涉及此類反壟斷規(guī)則的國際條約——TRIPS協(xié)定第四十條只是規(guī)定任擇性義務(wù)，要求“不得阻止各成員在其立法中明確規(guī)定，在特定情況下可構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用并對相關(guān)市場中的競爭產(chǎn)生不利影響的許可活動或條件”。世界各國或地區(qū)的立法與實踐因而不一致。由于專利權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，能夠使權(quán)利人在相關(guān)市場占有優(yōu)勢地位，因此濫用這種優(yōu)勢地位也可能構(gòu)成壟斷行為。對于標準必要專利，如果存在濫用權(quán)利的情形，各國或地區(qū)的反壟斷法一般都可以適用。“華為訴IDC案”首次適用我國《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定，認定IDC在違反其承諾的FRAND原則義務(wù)的同時，在我國構(gòu)成了濫用市場支配地位的壟斷行為。其中，若干問題值得關(guān)注。

  （1）標準必要專利構(gòu)成相關(guān)市場。在“華為訴IDC案”中，華為舉證IDC在ETSI陳述的標準必要專利對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標準，因而對于中國的標準使用人而言亦屬于必要專利。同時，雙方對IDC在中國、美國享有3G標準必要專利的事實均無異議。因華為出口美國的產(chǎn)品生產(chǎn)地在中國，故IDC對華為的有關(guān)3G標準必要專利的授權(quán)許可行為，會對華為出口美國產(chǎn)品的市場競爭行為產(chǎn)生排除、限制影響。于是，IDC的3G標準必要專利構(gòu)成了涉及華為生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的美國和中國相關(guān)市場。在實踐中，有關(guān)利用標準必要專利獲得市場壟斷地位的判定很多。例如，2012年2月，歐盟委員會對“谷歌并購摩托羅拉移動案”進行審查時，重點分析了將摩托羅拉的標準必要專利轉(zhuǎn)讓給谷歌是否會損害市場競爭。歐盟委員會在分析標準必要專利的性質(zhì)時指出：“標準必要專利（SEPs）是那些對執(zhí)行標準組織的標準具有必要性的專利”，“標準必要專利的特殊性在于，必須要使用這些專利以符合標準的要求，就其本質(zhì)來說，對于每一標準必要專利是沒有替代性專利方法存在的。因此，每一標準必要專利本身構(gòu)成一個分離的相關(guān)市場。”

  （2）市場支配地位的認定。我國《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。”美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》將市場支配地位界定為：“為營利而在相當(dāng)長的期限內(nèi)將價格保持在競爭水平以上或者將產(chǎn)量保持在競爭水平之下的能力。”歐洲法院的定義是：“某個企業(yè)享有的能使其有效阻止在相關(guān)市場上正在進行的競爭，并給予其能夠不顧其競爭對手、客戶并且最終不顧其消費者而為所欲為的力量的經(jīng)濟實力地位。”各國或地區(qū)對于市場支配地位的稱謂及定義雖有所差異，但大同小異，核心特征是指一種能夠在相關(guān)市場限制或排除競爭的能力。

  我國法院在“華為訴IDC案”中認為，“被告方擁有全球（包括中國和美國）3G無線通信領(lǐng)域WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA標準中的必要專利，基于3G標準中每一個必要專利的唯一性和不可替代性，被告方在3G標準中的每一個必要專利許可市場均擁有完全的份額，被告方在相關(guān)市場內(nèi)具有阻礙或影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。”因此，IDC在中國和美國的相關(guān)市場居于支配地位。

  （3）濫用市場支配地位的行為認定。僅僅在相關(guān)市場上擁有支配地位并不一定受到法律規(guī)制，反壟斷法規(guī)制的是壟斷者濫用市場支配地位的行為。從理論上來說，標準化中所有能夠產(chǎn)生限制、排除競爭后果的專利權(quán)行使行為都可以適用反壟斷法進行調(diào)整。此類行為中最為常見的是違背專利信息披露義務(wù)的行為、FRAND許可原則下尋求禁令救濟的行為以及通過專利轉(zhuǎn)讓規(guī)避專利許可聲明約束力的行為。如前所述，“華為訴IDC案”的二審判決強調(diào)：IDC亦始終無法否認，即使就同樣方式授權(quán)許可的專利使用費用來看，IDC擬對華為一次性收取的固定專利許可使用費，亦均明顯不合理地高于其授權(quán)給蘋果公司的一次性專利許可使用費用。這種行為不僅違反了FRADN原則的“非歧視”義務(wù)，而且構(gòu)成了濫用市場支配地位的行為。

  綜上，“華為訴IDC案”涉及FRAND原則的具體適用及相關(guān)合同法、壟斷法的復(fù)雜法律問題。在有關(guān)司法實踐中，突出反映出了確定公平、合理和無歧視的許可費是多么的復(fù)雜。對于合理許可費的計算方法，迄今各國或地區(qū)的專利許可及司法實踐尚無一致的做法。從技術(shù)性視角看，“許可費之確定是一門藝術(shù)，而不是科學(xué)。”在司法實踐中，更多地是需要法院針對每個案件的特殊性進行合理的裁量。但是，對于確定合理許可費，也達成了一些一致的原則：首先，該許可費必須要符合標準化組織設(shè)立標準的初衷，既要保護專利權(quán)人的利益，又要吸引足夠多的使用者以促進專利的推廣，其次，在考慮標準中專利的價值時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注專利本身的價值而非其被納入標準后所增加的價值；再者，法院需要參照可以獲得的市場信息用于確定合理許可費，但對于這些數(shù)據(jù)的可對比性必須要持謹慎態(tài)度。這些原則將同樣適用于與軟件專利相關(guān)的技術(shù)標準。

  引用資料：商標駁回有必要復(fù)審嗎 成功率高不高

  解決時間：2022-07-11 04:07
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