生產(chǎn)銷售假冒商標(biāo)罪

7月上旬，禪城公安經(jīng)偵三大隊通知舉報，環(huán)市田邊村一衣著車間有制假嫌疑。經(jīng)偵大隊立即組建專案組介入偵查，發(fā)現(xiàn)策略工廠規(guī)模較大，成衣運至新疆、河南、廣西和廣州等地轉(zhuǎn)銷，大部分產(chǎn)品流入網(wǎng)購平臺。此后，民警調(diào)查該廠生產(chǎn)全為詐騙的一線品牌，經(jīng)調(diào)查了解發(fā)現(xiàn)，初步判定該工廠涉嫌制造假冒偽劣品牌服飾。

8月10日，民警突擊涉嫌制假窩點，操控了公司負(fù)責(zé)人楊某及負(fù)責(zé)管理、副隊長和干部等十余名上前人員，繳獲3類假冒偽劣全球品牌服飾近萬套，假冒商標(biāo)圖標(biāo)逾6500個。此后，楊某等人以涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪被公安機(jī)關(guān)拘捕。

一、假冒注冊商標(biāo)罪定義

假冒注冊商標(biāo)罪，是指違反國家商標(biāo)管理規(guī)定，擅自注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的使用暴力。

二、假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件

( 1）該罪的犯罪主體為一般主體和單位，即任何企業(yè)部門或者個人假冒他人注冊商標(biāo)，情節(jié)達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的即構(gòu)成本罪。

( 2）該罪侮辱的客體為他人合法化的注冊商標(biāo)專用權(quán)，以及國家商標(biāo)管理秩序。

( 3）該罪心理方面為蓄意，且以營利為目的。不當(dāng)不構(gòu)成本罪。

( 4）該罪的客觀方面為行為人實施了刑法所未經(jīng)許可的假冒商標(biāo)行為，且情節(jié)嚴(yán)重。

三、關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪的法律及司法機(jī)關(guān)解釋

1.我國刑法

第二百一十三條未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者判刑，并處或者單處罰金;情節(jié)同樣嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百二十條單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其有效負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接法律責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

2.*高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的民事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(公通字[2010]23號)

第六十九條 [假冒注冊商標(biāo)案(刑法第二百一十三條)]未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，罪責(zé)立案追訴:(一)非法經(jīng)營支出在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

3.*高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2004]19號)

*條 未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，具備下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)該以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

(一)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;

(二)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;

(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

(一)非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的;

(二)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

(三)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

4.*高人民法院、*高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2010]7號)

*條(第二款) 未經(jīng)卷煙、煙斗煙等煙草專賣品注冊商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪叛國罪處罰。

5.《中華人民共和國商標(biāo)法(2001年更正)》

第五十九條(*款) 未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。

四、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問題

*高人民法院、*高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2011]3號)

名稱相同的商品以及名稱多種不同但指同一一個人的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，舉例來說即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在系統(tǒng)、用途、主要木材、購物群體、銷售管道等方面相同或者基本相同，相關(guān)大眾一般相信是同一種事物的商品。

認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品互相進(jìn)行較為。

五、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題

具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：

（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母表大小寫或者文字橫豎依次，與注冊商標(biāo)之間*多細(xì)微差別的；

（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、倍數(shù)等之間的直徑，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特質(zhì)的；

（三）改變注冊商標(biāo)粉紅色的；

（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本殺戮、不足以對公眾產(chǎn)生斷章取義的商標(biāo)。

六、關(guān)于假冒注冊商標(biāo)貨值的計算出來

一般有四種計算方法:一是有標(biāo)價的，直接按標(biāo)價計算；二是毫無標(biāo)價的，如果能查明行為人銷售產(chǎn)品的實際銷售價格，則按實際銷售價格計算；三是既沒有標(biāo)價，又未能查明行為人的實際銷售價格的，委托登錄的估價機(jī)構(gòu)確定，鑒定根據(jù)則按照同類假冒商品或正品的消費市場中間價計算；四是在市場上購買同類侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的相關(guān)價格銀行卡或者通過其他方式獲得的相關(guān)價格憑證(如從其他案件中發(fā)現(xiàn)的與本案相同的侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷售價格等材料)。

七、標(biāo)致制造公司如何消除商標(biāo)侵權(quán)

“貼牌生產(chǎn)”，國際上簡稱“OEM”（Original Equipment Manufacture），其很重要的一項特色在于國外企業(yè)將其在本國的注冊商標(biāo)許可給國外的生產(chǎn)精煉企業(yè)使用，使用貼收取所加工的產(chǎn)品上，如期結(jié)束合同約定的責(zé)任。此處因涉及注冊商標(biāo)權(quán)的跨國使用，因而較易遭受定牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題。

1.生產(chǎn)商是否盡到充分審核注意義務(wù)。生產(chǎn)商要對委托商的商標(biāo)權(quán)屬進(jìn)行審核，如要求委托商未經(jīng)相關(guān)商標(biāo)權(quán)證明，或者在世界知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)站上查詢其權(quán)利狀況，并且檢查一下國內(nèi)相關(guān)近似商標(biāo)的注冊情況，都是證明其合理審查義務(wù)的體現(xiàn)。

2.和委托商簽訂商標(biāo)權(quán)屬的相關(guān)保證修正案，一方面，在原告時，證明自己的審查義務(wù)，下降重罰或侵權(quán)賠償?shù)膸茁屎蛿?shù)額，另一方面，可以向委托商索賠。

3.查明委托產(chǎn)品的銷售區(qū)域。如果產(chǎn)品不在國內(nèi)銷售，那么*高人民法院在（2014）民提字第38號民事判決書中認(rèn)為：在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)志，既不具有辨別所加工商品來源不明的意義，也不能做到識別該商品來源的功能，故其所貼附的標(biāo)志不具有商標(biāo)的屬性，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為，因而也就不屬于注冊商標(biāo)侵權(quán)行為。如果該加工產(chǎn)品出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷，在國內(nèi)市場上銷售，那么就有可能涉及商標(biāo)侵權(quán)。所需耐心核查該商標(biāo)是否有在我國注冊？可以在委托加工合同中約定不得在國內(nèi)銷售合同產(chǎn)品或者責(zé)任由委托方負(fù)法律責(zé)任。

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