商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額如何計算

新《商標(biāo)法》對商標(biāo)侵權(quán)行為及商標(biāo)違法使用行為設(shè)定行政處罰時，都是以違法經(jīng)營額為基數(shù)設(shè)定罰款幅度的。新《商標(biāo)法》及尚未修改的《商標(biāo)法實施條例》，均未對如何計算違法經(jīng)營額作出規(guī)定。

不過，下列法律、司法解釋或規(guī)范性文件對知識產(chǎn)權(quán)案件違法經(jīng)營額或違法產(chǎn)品貨值金額如何計算有相應(yīng)規(guī)定，可供計算商標(biāo)侵權(quán)違法案件的違法經(jīng)營額時參考：

一是《*高人民法院、*高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）第十二條*款：本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。

二是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第七十二條：貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，按照同類產(chǎn)品的市場價格計算。

三是國家工商總局《關(guān)于侵權(quán)商品有關(guān)問題的批復(fù)》（工商標(biāo)字〔2003〕第99號）：“在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)標(biāo)識和現(xiàn)場查封的僅用于制造侵權(quán)商品的原輔材料屬于《商標(biāo)法》第五十三條中所述的侵權(quán)商品?！?/p>

四是*高人民法院*高人民檢察院公安部司法部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第七條：“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標(biāo)，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額?！?/p>

五是國家工商局商標(biāo)局1999年3月《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第九條曾規(guī)定：“服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的非法經(jīng)營額主要是指侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)營額。一般情況下，擅自使用與他人服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)從事服務(wù)行為所產(chǎn)生的金額均為非法經(jīng)營額。 僅有廣告行為，沒有履行服務(wù)的，以廣告費用計算非法經(jīng)營額；僅有提供服務(wù)行為的票據(jù)而未發(fā)現(xiàn)相應(yīng)已履行服務(wù)的證據(jù)的，以票據(jù)數(shù)額計算其非法經(jīng)營額?！?/p>

個人認(rèn)為，商標(biāo)法所稱的違法經(jīng)營額不僅包括商標(biāo)侵權(quán)行為中的違法經(jīng)營額，也包括商標(biāo)違法使用中的違法經(jīng)營額?！渡虡?biāo)法實施條例》修改時，宜明確規(guī)定違法經(jīng)營額的計算標(biāo)準(zhǔn)。除參考借鑒前述法律、司法解釋及規(guī)范性文件外，明確商標(biāo)侵權(quán)違法案件違法經(jīng)營額計算標(biāo)準(zhǔn)時，還應(yīng)充分考量以下因素：一是在商務(wù)實踐中，交易雙方在賣方標(biāo)價之下討價還價很常見，實際銷售價往往低于標(biāo)價，*多等于標(biāo)價，通常情況下按實際銷售平均價計算未售侵權(quán)商品的價值，能更公平合理地體現(xiàn)侵權(quán)當(dāng)事人及相關(guān)客戶對未售侵權(quán)商品的真實定價；但是，也要充分考慮到侵權(quán)當(dāng)事人在侵權(quán)行為后期，確實會在之前實際售價基礎(chǔ)上，降低標(biāo)價促銷甚至甩貨，此情形下按其標(biāo)價計算未售侵權(quán)商品價值更客觀合理。二是附著有侵權(quán)商標(biāo)的包裝標(biāo)簽，屬于侵權(quán)物品，其價值應(yīng)當(dāng)計入違法經(jīng)營額。三是侵權(quán)人用于服務(wù)經(jīng)營的附著有侵權(quán)商標(biāo)的服務(wù)設(shè)施、服務(wù)用品、服務(wù)標(biāo)識，實質(zhì)上也屬于侵權(quán)物品，其價值應(yīng)當(dāng)計入服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額。四是使用侵權(quán)商標(biāo)的廣告宣傳品（包括電視廣播互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)），也屬于侵權(quán)物品，其價值出應(yīng)計入商標(biāo)侵權(quán)違法經(jīng)營額。

為此，個人建議《商標(biāo)法實施條例》修改時，出臺如下有關(guān)違法經(jīng)營額計算標(biāo)準(zhǔn)的條款：

“商標(biāo)法所稱違法經(jīng)營額，是指行為人在實施商標(biāo)侵權(quán)違法行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)違法商品的價值。已銷售的侵權(quán)違法商品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)違法產(chǎn)品的價值，按照已經(jīng)查清的侵權(quán)違法產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算，但未銷售的侵權(quán)違法產(chǎn)品的標(biāo)價低于實際銷售平均價格的，按標(biāo)價計算。無法查清其實際銷售價格，有標(biāo)價的，按照標(biāo)價計算，沒有標(biāo)價的按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格或者與違法產(chǎn)品的同類產(chǎn)品的市場中間價格計算。

“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的商標(biāo)侵權(quán)違法商品價值時，附著有侵權(quán)違法商標(biāo)的半成品及包裝標(biāo)簽，其價值計入違法經(jīng)營數(shù)額，價值按照該半成品及包裝標(biāo)簽的實際成本計算；已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識的商品，如果有充分證據(jù)證明該商品將侵犯他人注冊商標(biāo)權(quán)的，其價值計入違法經(jīng)營數(shù)額。

“服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的非法經(jīng)營額指侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入。侵權(quán)人用于服務(wù)經(jīng)營的附著有侵權(quán)商標(biāo)的服務(wù)設(shè)施、服務(wù)用品、服務(wù)標(biāo)識，其價值按實際成本計入違法經(jīng)營數(shù)額。

“行為人在實施商標(biāo)侵權(quán)行為過程中，使用侵權(quán)商標(biāo)進行廣告宣傳的，其廣告宣傳費用計入違法經(jīng)營數(shù)額?！?/p>

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