如何理解和適用最高法院著作權(quán)法司法解釋

提問人：匿名
2021-10-19 11:55

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  金啟杭市場總監(jiān)
  中經(jīng)慧稅 • 聯(lián)貝財(cái)務(wù)

  如何理解和適用最高法院著作權(quán)法司法解釋最新著作權(quán)法的此次修改范圍較大，增加了一系列新的規(guī)定，是按照TRIPs 協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低要求而修改的。

  

  著作權(quán)法修改后，人民法院在著作權(quán)法實(shí)施中面臨著幾個(gè)亟待研究解決的問題：一是要對新著作權(quán)法增設(shè)的訴前禁令等臨時(shí)措施的實(shí)施，制定程序上相應(yīng)的配套制度；二是要對著作權(quán)法中涉及管轄、舉證責(zé)任和著作權(quán)法修改前后的時(shí)間效力等問題做出具體規(guī)定，便于審判實(shí)踐具體操作；三是要及時(shí)將多年來已有的審判經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)法律的修改，總結(jié)上升為明確的司法解釋，以統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高人民法院審判案件的水平。

  從2002年初起，最高人民法院民事審判第三庭開始起草著作權(quán)法的司法解釋，經(jīng)廣泛征求有關(guān)主管機(jī)關(guān)、專家學(xué)者、律師和地方人民法院的意見八易其稿，終于在2002年9月提出送審稿。2002年10月12日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1 24 6次會議討論通過了該司法解釋，并于 2002年10月 15日公布實(shí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》共三十二條，我就如何理解和適用該司法解釋，分以下八個(gè)問題予以介紹：

  一、收案范圍與受理

  為了明確人民法院對著作權(quán)糾紛案件的收案范圍，便于當(dāng)事人起訴和法院受理，保障人民法院依法公正審理著作權(quán)民事糾紛案件，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的著作權(quán)和訴訟權(quán)利，司法解釋對以下問題作了規(guī)定：

  （一）收案范圍

  著作權(quán)法調(diào)整著作權(quán)關(guān)系和著作權(quán)鄰接權(quán)關(guān)系，這兩種權(quán)利關(guān)系都可能涉及到權(quán)屬、侵權(quán)、合同等糾紛。因此，司法解釋第一條規(guī)定注意了將兩種權(quán)利關(guān)系涉及的糾紛都規(guī)定在收案范圍內(nèi)，除著作權(quán)關(guān)系外，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益包括：出版者對其出版的圖書和期刊的版式設(shè)計(jì)享有的權(quán)利，表演者對其表演享有的權(quán)利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。當(dāng)事人就以上權(quán)益發(fā)生糾紛，都要適用著作權(quán)法，當(dāng)事人提起民事訴訟，人民法院都要依法受理。但為了司法解釋文字簡練將這兩類權(quán)利的糾紛都涵蓋規(guī)定在著作權(quán)糾紛中。從第一條以后的各項(xiàng)規(guī)定中，凡涉及著作權(quán)的條文，依法應(yīng)當(dāng)包括著作權(quán)鄰接權(quán)關(guān)系的，都應(yīng)當(dāng)包括著作權(quán)鄰接權(quán)。在審判實(shí)踐中注意不要遺漏、忽略司法解釋條文中應(yīng)當(dāng)包括的著作鄰接權(quán)關(guān)系的內(nèi)涵。

  著作權(quán)、著作鄰接權(quán)糾紛根據(jù)糾紛的不同情況，可以有多種不同的案由。司法解釋第一條注意避免了單純的案由羅列，而將所有糾紛分為三項(xiàng)規(guī)定：一是涉及著作權(quán)、鄰接權(quán)的權(quán)屬、侵權(quán)和合同糾紛案件；二是由于著作權(quán)法新修改增設(shè)禁令等臨時(shí)措施而產(chǎn)生的案件，包括訴前停止侵犯著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益行為，申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全的案件；三是兜底的彈性條款，以應(yīng)對將來法律的新規(guī)定以及審判實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況會增加的案件類別。需要注意的是，人民法院在按照以上規(guī)定受理案件確定案由時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案由的若干規(guī)定》中關(guān)于著作權(quán)案件的各種案由確定。

  （二）著作權(quán)案件受理與行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的協(xié)調(diào)

  修訂后的著作權(quán)法規(guī)定行政機(jī)關(guān)僅能對著作權(quán)法第四十六條、四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為進(jìn)行停止侵權(quán)、沒收和罰款的行政處罰，而對權(quán)利人的賠償問題當(dāng)事人自行協(xié)商不成的只能向人民法院提起訴訟解決。這是符合世界貿(mào)易組織規(guī)則和我國民事法律規(guī)定、合理劃分審判機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不同職權(quán)的重要修正。在審判實(shí)踐中，有以行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰為由，提出對當(dāng)事人依法向人民法院提起賠償?shù)拿袷略V訟不應(yīng)受理，使人民法院能否適用新修改的著作權(quán)法獨(dú)立依法審判著作權(quán)民事賠償案件，在一定程度上發(fā)生模糊與混淆。為了更好地保護(hù)著作權(quán)人的合法民事權(quán)益，避免影響當(dāng)事人依法行使訴權(quán)，司法解釋第三條明確規(guī)定當(dāng)事人就侵犯著作權(quán)行為向著作權(quán)行政管理部門請求處理，又向人民法院提起侵權(quán)損害賠償民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

  案件受理后，人民法院在依法審理著作權(quán)案件時(shí)，獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干涉。行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于侵權(quán)成立與否的決定，只能作為案件的一個(gè)重要事實(shí)予以參考，并不能成為人民法院裁判的依據(jù)。因此，司法解釋第三條同時(shí)規(guī)定，人民法院受理的已經(jīng)著作權(quán)行政部門處理過的民事案件，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人民事爭議的事實(shí)進(jìn)行審查。本條的兩款規(guī)定，與最高法院就專利法、商標(biāo)法法律適用的司法解釋相關(guān)規(guī)定一致。

  （三）著作權(quán)集體管理組織的訴訟主體資格

  修改后的著作權(quán)法增加規(guī)定了著作權(quán)集體管理組織，該組織的性質(zhì)、職能、設(shè)立和管理，以及該組織同著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人間的關(guān)系等方面的規(guī)定。著作權(quán)法第八條規(guī)定，著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動。著作權(quán)集體管理組織是非營利性組織，其設(shè)立方式、權(quán)利義務(wù)、著作權(quán)許可使用費(fèi)的收取和分配，以及對其監(jiān)督和管理等由國務(wù)院另行規(guī)定。在 TRI Ps 協(xié)議中也有關(guān)于集體管理組織可以作為當(dāng)事人提起訴訟的規(guī)定。我國修訂后的著作權(quán)法的這一規(guī)定完全符合 TRIPs 協(xié)議的要求。適用著作權(quán)法這一規(guī)定，對于人民法院來說，主要是在民事訴訟中，確定提起訴訟的著作權(quán)集體管理組織具有原告的訴訟主體地位。應(yīng)當(dāng)注意，司法解釋第六條對著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行了限定，即“依法成立的”著作權(quán)集體管理組織。人民法院應(yīng)當(dāng)對著作權(quán)集體管理組織的資格進(jìn)行審查，凡符合國務(wù)院或者國務(wù)院著作權(quán)主管部門法規(guī)規(guī)章規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)賦予其原告的訴訟資格。

  二、著作權(quán)糾紛案件的管轄

  人民法院對著作權(quán)民事糾紛案件的管轄，分為級別管轄和地域管轄。級別管轄是對著作權(quán)案件上下級法院之間的管轄分工，地域管轄是同級人民法院對某一著作權(quán)案件的管轄分工。為了避免當(dāng)事人以及受訴法院在管轄上發(fā)生爭議而影響當(dāng)事人行使訴權(quán)和法院公正及時(shí)審判，針對著作權(quán)案件的特點(diǎn)，司法解釋明確規(guī)定了與以往知識產(chǎn)權(quán)案件管轄規(guī)定略有不同但更具有可操作性的管轄規(guī)定。

  （一）著作權(quán)糾紛案件的級別管轄

  本司法解釋在起草中總結(jié)了多年來人民法院關(guān)于訴訟管轄方面的經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)民事訴訟法第十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，鑒于著作權(quán)糾紛案件相對收案較少，在事實(shí)認(rèn)定和適用法律方面又較為復(fù)雜，為切實(shí)保證著作權(quán)案件的審判質(zhì)量，貫徹實(shí)施好著作權(quán)法，參照已經(jīng)公布的商標(biāo)糾紛案件級別管轄司法解釋的規(guī)定，在司法解釋第二條規(guī)定著作權(quán)糾紛案件由中級以上人民法院管轄；考慮到各地的實(shí)際情況和已有的法院管轄經(jīng)驗(yàn)，又靈活規(guī)定各高級人民法院可以確定若干基層人民法院管轄著作權(quán)糾紛案件。

  （二）著作權(quán)糾紛案件的地域管轄

  由于著作權(quán)案件的特殊性，實(shí)踐中對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的理解存在一定程度的混亂。司法實(shí)踐中多數(shù)管轄權(quán)爭議都發(fā)生在侵權(quán)案件的地域管轄上，爭議的焦點(diǎn)在于如何理解和確定“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”。該司法解釋采取了對侵權(quán)行為實(shí)施地具體解釋為著作權(quán)法第四十六條、四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為的實(shí)施地，同時(shí)考慮實(shí)踐中新出現(xiàn)的情形，明確規(guī)定了侵權(quán)復(fù)制品儲藏地、或者海關(guān)、工商等行政機(jī)關(guān)查封、扣押侵權(quán)復(fù)制品的所在地可以作為確定管轄的依據(jù)，而對侵權(quán)結(jié)果地不再規(guī)定為管轄的依據(jù)。

  正確理解和適用司法解釋的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意：（1）對侵犯著作權(quán)糾紛案件，在符合上述規(guī)定的情形下，不再依侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地確定管轄。其他司法解釋中有關(guān)依侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地確定管轄的規(guī)定，不再適用于著作權(quán)侵權(quán)案件。（2）上述司法解釋規(guī)定的扣押地，僅指知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)扣押侵權(quán)商品或者侵權(quán)復(fù)制品的地點(diǎn)。人民法院在訴前查封、扣押侵權(quán)商品和侵權(quán)復(fù)制品的地點(diǎn)，不屬于上述司法解釋規(guī)定的扣押地。人民法院在審查當(dāng)事人訴前申請采取臨時(shí)措施時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確定自己有管轄權(quán)，不得因采取訴前臨時(shí)措施而認(rèn)為可以取得管轄權(quán)。（3）在侵權(quán)商品或者復(fù)制品儲藏地或者扣押地，當(dāng)事人可以起訴實(shí)施儲存、保管、運(yùn)輸?shù)刃袨榈男袨槿?，也可以起訴該部分商品或者復(fù)制品的經(jīng)銷商、制造商，或者同時(shí)起訴各行為人。（4）對于侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件，仍然按照最高人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的有關(guān)司法解釋確定管轄。

  因著作權(quán)的侵權(quán)行為比較復(fù)雜，侵權(quán)行為往往有不同的環(huán)節(jié)：有出版者的侵權(quán)行為，也有銷售者的侵權(quán)行為等，而這些行為實(shí)施地又往往不在一地。司法實(shí)踐中存在當(dāng)事人將出版者拉到銷售地起訴，但又由于種種原因不起訴銷售者的情況。鑒于這些復(fù)雜情況，該司法解釋第五條規(guī)定了對涉及不同侵權(quán)行為實(shí)施地的若干被告提起的共同訴訟，原告可以選擇其中的侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院管轄；僅對其中某一被告提起的訴訟，該被告侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院有管轄權(quán)。這樣規(guī)定強(qiáng)調(diào)了只有進(jìn)行共同訴訟的著作權(quán)侵權(quán)案件，才能在同一個(gè)侵權(quán)行為實(shí)施地的法院起訴，否則僅僅對某一侵權(quán)行為提起訴訟，只能在該行為實(shí)施地的法院起訴，例如針對侵權(quán)復(fù)制品出版行為提起訴訟，該出版地人民法院有管轄權(quán)，當(dāng)事人不能到該侵權(quán)復(fù)制品銷售地的人民法院起訴。

  三、著作權(quán)民事訴訟的證據(jù)

  證據(jù)在著作權(quán)審判中具有重要地位，往往數(shù)量多、種類繁雜、專業(yè)性強(qiáng)。證據(jù)的判斷與采信也較一般民事訴訟更為復(fù)雜，不但要適用一般民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，還要準(zhǔn)確適用著作權(quán)法對有關(guān)證據(jù)問題的特殊規(guī)定。

  （一）著作權(quán)與鄰接權(quán)的權(quán)利證明

  鑒于著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件舉證的困難，依據(jù)著作權(quán)法關(guān)于“如無相反證據(jù)，在作品上署名的視為作者”的規(guī)定，本司法解釋第七條規(guī)定，當(dāng)事人提起訴訟所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明以及取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。這條規(guī)定，重點(diǎn)把“合法出版物”作為著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的證據(jù)形式予以承認(rèn)，對解決著作權(quán)的證明問題具有重要的意義。當(dāng)然可以作為證據(jù)與作為定案的依據(jù)是不同的，人民法院對案件的某一證據(jù)是否采信還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審質(zhì)證無誤后方能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。最近在廣東佛山召開的全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會也肯定了這樣的精神：當(dāng)事人向人民法院提起著作權(quán)等侵權(quán)訴訟，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明等，查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)事人享有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的證據(jù)，對方不能提供相反證據(jù)反駁的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其享有權(quán)利。對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為享有與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的證據(jù)的，法院不得以當(dāng)事人未提供其取得著作權(quán)人授權(quán)的證據(jù)，直接否定其權(quán)利人身份。

  （二）關(guān)于公證取證

  司法實(shí)踐中出現(xiàn)的公證取證，是指權(quán)利人請公證處的公證人員現(xiàn)場取得證明侵權(quán)人實(shí)施發(fā)行、銷售侵權(quán)物品證據(jù)的取證形式。問題是，公證人員如果在公證過程中表明身份，則侵權(quán)人不可能現(xiàn)場銷售侵權(quán)物品，不能取得侵權(quán)的證據(jù)；而如果不表明身份，則被告往往提出這種公證不具有保全證據(jù)的法律效力。對保全證據(jù)的程序和要求，公證暫行條例和其他有關(guān)公證的法律法規(guī)乃至規(guī)章均無明確規(guī)定。

  考慮到著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)案件取證的難度，司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人自行或者委托他人購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。但有相反的證據(jù)除外。這樣規(guī)定下來，就解決了公證取證效力不明確的問題，對法院依法審查證據(jù)的合法性，將發(fā)生積極的作用。對于欺詐、脅迫、利誘等不當(dāng)方式取證無效問題，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的規(guī)定不予采信。

  （三）出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的舉證責(zé)任

  著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法的該條規(guī)定，是涉及出版等行為的關(guān)于舉證責(zé)任的一項(xiàng)重要規(guī)定。

  出版、制作、出租等行為人對自己所經(jīng)營的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)負(fù)有不侵犯他人著作權(quán)的比一般人更強(qiáng)的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證經(jīng)營中所涉及的復(fù)制品等的合法授權(quán)或者來源合法。如果在經(jīng)營中出現(xiàn)了侵權(quán)行為、侵權(quán)復(fù)制品，他們應(yīng)當(dāng)對其所盡的注意義務(wù)如涉及的復(fù)制品有合法授權(quán)、合法來源等進(jìn)行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務(wù)，雖然原始的侵權(quán)復(fù)制品并不是最初來源這些行為人，但他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。

  根據(jù)著作權(quán)法的這一規(guī)定，最高法院的司法解釋明確規(guī)定了出版者、制作者等的舉證責(zé)任以及其舉證不能應(yīng)承擔(dān)具體法律責(zé)任，以便于人民法院根據(jù)這一證據(jù)規(guī)則正確及時(shí)地確定當(dāng)事人的法律責(zé)任。

  司法解釋第十九條規(guī)定，出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。這一規(guī)定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環(huán)節(jié)的盜版等侵犯著作權(quán)行為，具有重要意義。

  四、對一些特殊作品作者著作權(quán)的保護(hù)

  自八十年代以來，人民法院在我國著作權(quán)法頒布前后審理了大量的著作權(quán)糾紛案件，在審判實(shí)踐中積累了不少經(jīng)驗(yàn)，解決了在適用著作權(quán)法和相關(guān)法規(guī)過程中發(fā)生的一系列疑難問題，公正、公平、合理的調(diào)整了著作權(quán)法律關(guān)系，促進(jìn)了文學(xué)藝術(shù)作品的繁榮、穩(wěn)定了文化市場正常秩序。應(yīng)當(dāng)將這些實(shí)踐中符合我國國情的審判原則以司法解釋的形式固定下來，便于當(dāng)事人訴訟和人民法院辦案。

  （一）由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品的著作權(quán)歸屬

  由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品，是法人或者其他組織視為作者的作品中一種情況。實(shí)踐中此種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系并不清晰，參與創(chuàng)作的個(gè)人也常有糾紛發(fā)生。19 88年6月9 日，最高人民法院做出了《關(guān)于由別人代為起草而以個(gè)人名義發(fā)表的會議講話其著作權(quán)應(yīng)歸個(gè)人所有的批復(fù)》，較為合理的提出了解決此類糾紛的意見，起到了穩(wěn)定相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的作用。本司法解釋第十三條對最高法院前述批復(fù)精神予以肯定，明確規(guī)定了除構(gòu)成著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定的視為法人或者其他組織作品的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品，著作權(quán)歸報(bào)告人或者講話人享有，著作權(quán)人可以向執(zhí)筆人支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。

  （二）以特定人物經(jīng)歷為題材的自傳作品著作權(quán)的權(quán)屬

  以特定人物經(jīng)歷為題材自傳作品的著作權(quán)歸屬，是一個(gè)比較復(fù)雜的問題?？紤]到此類作品著作權(quán)糾紛多發(fā)生在參與寫作的特定人物本人與編輯、記者等執(zhí)筆、整理人之間，糾紛或發(fā)生在特定人物在世時(shí)，或發(fā)生在特定人物過世后，給當(dāng)事人和其親屬都帶來煩惱，也影響了好作品的問世。為了減少糾紛規(guī)范此種創(chuàng)作行為，本司法解釋規(guī)定這類作品的著作權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)當(dāng)事人約定優(yōu)先；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有；執(zhí)筆人、整理人對作品的完成付出勞動的，包括創(chuàng)作性和輔助性勞動，著作權(quán)人可以向執(zhí)筆人或整理人支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。

  這個(gè)規(guī)定主要是考慮了無論該特定人物通過口述或者提供自己書面的文字素材，其對作品的創(chuàng)作完成都起到了實(shí)質(zhì)性作用：口述，本身就是作品的形式；書面的文字素材，如特定人物自己保留的日記、其他記錄等也是作品的表現(xiàn)形式，在最后作品的形成過程中，難以把這樣的口述內(nèi)容或者書面資料與作品截然分開，且該特定人物的自傳，均以第一人稱撰寫，涉及特定人物的經(jīng)歷與生活，與他們的人身權(quán)密切相關(guān)，社會公眾也只是對特定人物的經(jīng)歷感興趣，要由該特定人物承擔(dān)社會責(zé)任，除了寫作人員明確約定與特定人物著作權(quán)歸屬外，無約定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該特定人物是作者，著作權(quán)由該特定人物享有。這樣規(guī)定有利歷史資料保存整理和傳播，一方面化解了矛盾，對這類糾紛有所規(guī)范，另一方面也使歷史問題得到了公平合理的解決。司法實(shí)踐中，如《我的前半生》一書的著作權(quán)問題，我院也是按此原則批復(fù)的。有的同志提出未與被傳記人有任何溝通寫出的作品著作權(quán)問題，其實(shí)冒用他人姓名的作品已經(jīng)被著作權(quán)法擴(kuò)大為侵權(quán)行為，不但著作權(quán)成問題人身權(quán)也有問題。改成當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，對權(quán)屬有約定的從約定，沒有約定的歸特定人物享有，執(zhí)筆人或者整理人付出勞動的，支付適當(dāng)報(bào)酬。約定優(yōu)先的規(guī)則，對合理公正解決此類糾紛具有十分重要的意義。此條司法解釋中規(guī)定的“合意”要求，主要是對執(zhí)筆者或者整理者與作為傳主的該特定人物，就完成作品沒有任何意思溝通的情形的排除。那些未經(jīng)過特定人物許可假冒他們的名義撰寫他們“自傳”的行為，應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法第四十七條第八項(xiàng)的規(guī)定以“制作、出售假冒他人署名的作品”行為追究法律責(zé)任。條文中規(guī)定的對自傳作品的“完成”的含義，并不等同于著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”的含義，泛指一部作品的完成。也就是說參與完成作品人員中既涵蓋了付出創(chuàng)作性勞動的，也包括付出輔助性勞動的；當(dāng)事人完成作品的合意，以及執(zhí)筆人或者整理人對作品完成付出的勞動，也涵蓋了創(chuàng)作性和輔助性勞動的兩種含義。只要是屬于本條規(guī)定的自傳作品，都要按照本條規(guī)定的原則調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該司法解釋條文規(guī)定的目的，是根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定規(guī)范一種秩序，“捉刀代筆者”在撰寫人家自傳、未發(fā)生糾紛前，如果擬獨(dú)占或者分享著作權(quán)，就應(yīng)當(dāng)通過事先約定的方式解決。否則，不約定的時(shí)候發(fā)生了糾紛就要按照本條規(guī)定“著作權(quán)歸該特定人物享有”。

  （三）傳播報(bào)道他人時(shí)事新聞要注明出處與對新聞?wù)掌酮?dú)特編排的新聞消息的保護(hù)

  著作權(quán)法第五條第二項(xiàng)規(guī)定了時(shí)事新聞不受著作權(quán)法保護(hù)，著作權(quán)法實(shí)施條例規(guī)定了時(shí)事新聞是指通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息。但由于其定義比較籠統(tǒng)，對如何區(qū)別時(shí)事新聞和有獨(dú)創(chuàng)性的新聞作品，在立法上缺乏可操作的法律依據(jù)，司法上沒有統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對新聞作品的保護(hù)力度不夠，影響了我國新聞事業(yè)的發(fā)展?；谝陨峡紤]，本司法解釋第十六條在送審稿的起草中曾有過“通過大眾傳播媒介傳播的單純事實(shí)消息不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，但新聞?wù)掌推渌袆?chuàng)作性獨(dú)特編寫的文字消息，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”的表述。在最高人民法院審判委員會討論通過此稿中，認(rèn)為涉及新聞的各類作品，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定就能得到保護(hù)，不必另行解釋。因此僅對傳播報(bào)道他人采編的時(shí)事新聞，應(yīng)當(dāng)注明出處作了規(guī)定。對不注明出處者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任。該條司法解釋的規(guī)定對于規(guī)范新聞報(bào)道的正常秩序和國家新聞事業(yè)的發(fā)展有利。

  （四）界定報(bào)刊轉(zhuǎn)載含義規(guī)范轉(zhuǎn)載行為

  在實(shí)踐中，假借轉(zhuǎn)載名義行剽竊侵權(quán)之實(shí)的行為屢屢發(fā)生。在人民法院受理的著作權(quán)侵權(quán)案件中，也常常遇到當(dāng)事人就剽竊抄襲還是轉(zhuǎn)載行為尖銳爭議。為了準(zhǔn)確適用著作權(quán)法在第三十二條第二款中規(guī)定的轉(zhuǎn)載，本司法解釋第十七條界定了轉(zhuǎn)載的含義，并對涉嫌侵權(quán)不規(guī)范的轉(zhuǎn)載行為追究一定民事責(zé)任。該條規(guī)定，著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)載，是指報(bào)紙、期刊登載其他報(bào)刊已發(fā)表作品的行為。轉(zhuǎn)載未注明被轉(zhuǎn)載作品的作者和最初登載的報(bào)刊出處的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任。對于確實(shí)不屬于剽竊他人作品行為的，僅為轉(zhuǎn)載不按本條規(guī)定注明出處的，一般承擔(dān)消除影響、賠禮道歉較輕的民事責(zé)任。對于實(shí)踐中可能出現(xiàn)其他嚴(yán)重情節(jié)的，也可以承擔(dān)其他民事責(zé)任。所以，司法解釋該條規(guī)定用了“等民事責(zé)任”的表述。

  （五）審理因作品署名順序而發(fā)生糾紛的原則

  近年來，因作品署名順序發(fā)生的糾紛屢有出現(xiàn)。由于法律對此并無具體規(guī)定，隨著我國出版事業(yè)的繁榮，已經(jīng)成為困擾不少知識分子的難題。在審判實(shí)踐中，對這樣的糾紛多有駁回起訴或者訴訟請求，不予處理，起不到為群眾排難解憂，穩(wěn)定著作權(quán)民事關(guān)系的作用。此次在司法解釋第十一條中規(guī)定，因作品署名順序發(fā)生糾紛，人民法院按照下列原則處理：有約定的按照約定確定署名順序；沒有約定的，可以按照創(chuàng)作作品付出的勞動、作品排列、作者姓氏筆畫等確定署名順序。實(shí)事求是地將署名順序糾紛納入了司法審判的范圍，同時(shí)也昭示社會各界要正確合理的處理創(chuàng)作作品中的署名及其順序問題，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)事先就這些問題合理約定；當(dāng)事人也可以按照司法解釋規(guī)定的原則確定署名順序、處理發(fā)生的糾紛，以達(dá)到減少糾紛和訴訟的目的。

  （六）公平合理地調(diào)整委托作品中委托人與成為著作權(quán)人的受托人間的權(quán)益關(guān)系

  按照著作權(quán)法第十七條的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。對于委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，由于法律對委托人的權(quán)益未作明確規(guī)定，通常會產(chǎn)生委托人為特定使用目的委托受托人創(chuàng)作了作品，支付報(bào)酬后，由于忽略合同中約定著作權(quán)歸屬或者沒有訂立合同，導(dǎo)致原來委托目的不能實(shí)現(xiàn)和應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益得不到保障的后果，是委托人與受托人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡。為此，本司法解釋第十二條規(guī)定，按照著作權(quán)法第十七條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的適用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。按照上述原則處理此類糾紛，就解決了正確調(diào)整委托作品中委托人與成為著作權(quán)人的受托人間的權(quán)益關(guān)系，更公平合理地處理糾紛的問題。

  （七）不同作者就同一題材分別獨(dú)創(chuàng)作品著作權(quán)的歸屬

  在實(shí)踐中，不同作者就同一題材特別是重大歷史或者社會題材創(chuàng)作的作品，常常會發(fā)生作品的某些內(nèi)容和表達(dá)雷同的情形，當(dāng)事人為構(gòu)成抄襲剽竊還是合法獨(dú)立創(chuàng)作發(fā)生爭議。一般地說，對于體現(xiàn)重大社會、歷史題材的作品都要使用一些客觀歷史史實(shí)，任何人都不可能憑空杜撰。因此，一些作品在記述人物、時(shí)間、事件等內(nèi)容時(shí)所反映的客觀史實(shí)和所利用的史料部分相同，不能作為構(gòu)成剽竊的根據(jù)。而不同作品在創(chuàng)作風(fēng)格、文學(xué)處理等表達(dá)形式上體現(xiàn)作者的創(chuàng)作特點(diǎn)，則突出地表現(xiàn)了作品的獨(dú)創(chuàng)性。如果原告不能證明這些表達(dá)形式屬其作品所獨(dú)有，他所起訴他人抄襲剽竊自己作品的請求就不能成立。實(shí)際上，對于相同的主體任何人都可以向有充分的自由和空間進(jìn)行創(chuàng)作。如果人為的對某些題材、史實(shí)、資料等進(jìn)行壟斷，會窒息作者的創(chuàng)作，并不是著作權(quán)立法的精髓和本意。本司法解釋第十五條針對此種情形規(guī)定，又不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。這樣就為依法公正合理處理這類糾紛確立了明確的司法原則。

  五、出版者對侵權(quán)出版物的著作權(quán)法律責(zé)任

  近年來，因出版物涉及盜版、剽竊、未經(jīng)許可使用等侵權(quán)行為涉及出版者的糾紛越來越多，對出版侵權(quán)出版物的出版者要不要承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)何種法律責(zé)任以及以何種侵權(quán)歸責(zé)原則承擔(dān)法律責(zé)任等問題，不同觀點(diǎn)爭議較大，審判實(shí)踐中適用法律也不統(tǒng)一。為了解決這一問題，根據(jù)民法通則、著作權(quán)法等法律的規(guī)定，本司法解釋第二十條明確具體地規(guī)定了處理此類糾紛的審判原則。該條共四款，第一款規(guī)定出版物侵犯他人著作權(quán)的，出版者應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)、侵權(quán)程度及損害后果等承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這一款是處理此類糾紛中侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的總原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。同時(shí)，人民法院確定行為人應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任時(shí)，還要考慮具體案件的侵權(quán)程度及侵權(quán)損害后果等其他因素。

  既然規(guī)定追究出版侵權(quán)出版物的民事賠償責(zé)任，需要認(rèn)定出版者的主觀過錯(cuò)，就存在如何判斷其是否存在過錯(cuò)的問題。而在審判實(shí)踐中，認(rèn)定出版者的過錯(cuò)不但作為被侵權(quán)人的原告難于舉證，人民法院也不易收集證據(jù)和做出判斷。實(shí)際上，侵權(quán)行為人的過錯(cuò)與其是否對其的經(jīng)營業(yè)務(wù)遵守法律的謹(jǐn)慎態(tài)度，是否盡到了一定注意義務(wù)有關(guān)。我國法律法規(guī)包括著作權(quán)法都規(guī)定對于民事主體不得為一定行為的規(guī)定，對于一些特殊行業(yè)更是做出了嚴(yán)格的要求。出版者不得出版盜版出版物，屬于此種情況。出版者對于經(jīng)過自己約稿、訂立合同、編輯、出版發(fā)行的出版物，理應(yīng)對不違法侵權(quán)負(fù)有比他人更強(qiáng)的注意義務(wù)；不盡到義務(wù)就表明其在經(jīng)營中存在過錯(cuò)，造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。近年來，有的出版者買賣書號、超范圍印刷，本身就在為侵權(quán)行為；還有的不訂立合同、不審查授權(quán)、編輯粗心大意或者專業(yè)水平低、管理混亂等，使盜版侵權(quán)的出版物堂而皇之的從正式出版渠道出版。因此從出版者對其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等方面，能基本上判斷出行為人對自己的出版經(jīng)營行為，是否持法律要求的謹(jǐn)慎態(tài)度、是否盡到了基本的注意義務(wù)。所以，本司法解釋該條第二款規(guī)定，出版者對其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)的，依據(jù)著作權(quán)法第四十八條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

  由于前述約稿、訂合同和編輯等行為一般為出版者的單方行為，出版者應(yīng)當(dāng)保存涉及這些過程的資料，而他人則不易掌握這些有關(guān)出版者注意義務(wù)的證據(jù)。所以，司法解釋第四款規(guī)定出版者所盡合理注意義務(wù)情況，由出版者承擔(dān)舉證責(zé)任，這是實(shí)事求是的。

  實(shí)踐中，有些出版者經(jīng)過審查盡到了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也提不出其他證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，還要不要追究賠償責(zé)任，或者還要不要追究賠償以外的其他民事責(zé)任，法律界和司法實(shí)踐部門中認(rèn)識并不一致。經(jīng)過總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，并廣泛征求意見和論證，司法解釋對此種情況規(guī)定要依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款規(guī)定，由出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任，不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是與世界貿(mào)易組織的 T RIPs 協(xié)議的精神和我國民事法律的一貫規(guī)定相一致的，必將對依法規(guī)范出版行為和文化市場秩序十分有利。

  六、對幾類特殊糾紛的法律適用

  審判實(shí)踐中，對出版者將作者書稿丟失毀損、計(jì)算機(jī)軟件最終用戶商業(yè)使用軟件、臨摹等室外公共場所藝術(shù)作品成果的再使用、未采用書面形式的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等如何適用法律，由于法律未作規(guī)定或者規(guī)定得不夠詳細(xì)以及執(zhí)法部門對法律的理解和實(shí)施等原因，造成適用法律不統(tǒng)一，各種意見爭議很大，應(yīng)當(dāng)及時(shí)澄清。

  （一）出版者將交付出版的書稿丟失毀損的法律適用

  對于此種糾紛，審判實(shí)踐中有的追究出版者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，有的追究書稿的物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的責(zé)任，也有由出版者承擔(dān)違反合同約定的責(zé)任。本司法解釋第二十三條明確排除了此種情況追究侵犯著作權(quán)法律責(zé)任的法律適用，該條規(guī)定出版者將著作權(quán)人交付出版的作品丟失、毀損致使出版合同不能履行的，依據(jù)著作權(quán)法第五十三條、民法通則第一百一十七條以及合同法第一百二十二條的規(guī)定追究出版者的民事責(zé)任。著作權(quán)法第五十三條是關(guān)于當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則、合同法等有關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。民法通則第一百一十七條是關(guān)于排除侵犯著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。合同法第一百二十二條是關(guān)于因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照合同法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。至此關(guān)于處理丟失書稿糾紛的法律適用原則終于確定，這是經(jīng)過論證出版者的這種行為與侵犯著作權(quán)的剽竊、復(fù)制等行為確實(shí)屬于不同類型的侵權(quán)行為，以違反著作權(quán)法追究民事責(zé)任不但從法理和適用法律上不夠妥當(dāng)，而且對遇到丟失毀損珍貴畫稿、書稿等也不如追究合同責(zé)任或者物權(quán)責(zé)任，更能彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。

  （二）計(jì)算機(jī)軟件最終用戶商業(yè)使用軟件的法律適用

  近幾年來，對計(jì)算機(jī)軟件最終用戶使用未經(jīng)許可的軟件（盜版軟件）是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)何種法律責(zé)任爭議很大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國軟件保護(hù)條例并未規(guī)定最終用戶的法律責(zé)任，因而要求最終用戶使用盜版軟件承擔(dān)責(zé)任超過了國際條約和國內(nèi)法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。而另外觀點(diǎn)認(rèn)為，我國軟件盜版活動的猖獗就在于最終用戶使用計(jì)算機(jī)軟件的法律責(zé)任不清，缺乏對使用盜版軟件者給予法律制裁。由于著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例并沒有最終用戶和使用軟件的概念，最終用戶使用盜版軟件適用何種法律規(guī)定，審判實(shí)踐中也莫衷一是。應(yīng)當(dāng)指出，著作權(quán)的這個(gè)司法解釋并不涉及全部的著作權(quán)法律適用問題，特別是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)中的問題還在調(diào)查研究中，計(jì)劃在今后的著作權(quán)糾紛法律適用解釋中逐步解決。本司法解釋對適用著作權(quán)法和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的規(guī)定中，對當(dāng)前軟件著作權(quán)保護(hù)中最為重要的確定商業(yè)使用軟件最終用戶民事責(zé)任問題，進(jìn)行了澄清，明確規(guī)定了人民法院對其追究民事責(zé)任的具體法律依據(jù)。這對加強(qiáng)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的司法保護(hù)具有重要意義。司法解釋第二十一條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)和軟件保護(hù)條例第二十四條第（一）項(xiàng)都是對未經(jīng)許可的復(fù)制或者部分復(fù)制行為追究民事責(zé)任的規(guī)定。同時(shí)，眾多包括國內(nèi)國外公司的法人或其他組織等商業(yè)經(jīng)營性的使用盜版軟件，使權(quán)利人如鯁在喉，成為軟件保護(hù)的心腹之患，也是人民法院追究民事責(zé)任的重點(diǎn)之一。所以該條司法解釋的要點(diǎn)有兩個(gè)：一是對軟件的商業(yè)使用；二是要依據(jù)著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例關(guān)于復(fù)制的侵權(quán)行為追究民事責(zé)任。當(dāng)然對此條司法解釋規(guī)定以外的侵犯軟件著作權(quán)的行為，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例處理，本司法解釋的規(guī)定并不是排除對其他軟件侵權(quán)行為的追究。

  （三）臨摹等室外公共場所藝術(shù)作品成果的再使用

  著作權(quán)法第二十二條第十項(xiàng)規(guī)定了對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品可以臨摹、繪畫、攝影和錄像的合理使用，并不對這些藝術(shù)作品的著作權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。但對臨摹等產(chǎn)生的成果如繪畫、攝影、錄像等能否再行使用，法律法規(guī)并沒有規(guī)定。國際上不少國家都明文規(guī)定這四種方式合理使用的成果也不再發(fā)生著作權(quán)保護(hù)問題。近年來，我國此類再使用的糾紛屢有發(fā)生，由于法律規(guī)定不明確清晰，而難以處理。不少版權(quán)界專家和行政主管部門的同志建議最高法院有關(guān)司法解釋將這一問題予以規(guī)定，這不但不會對著作權(quán)的保戶帶來影響，而且會促進(jìn)作品的使用、傳播和再創(chuàng)造，也避免了因?yàn)榉梢?guī)定不清給當(dāng)事人帶來的種種煩惱。因此，本司法解釋第十八條第一款規(guī)定，著作權(quán)法第二十二條第十項(xiàng)規(guī)定的室外公共場所的藝術(shù)作品，是指設(shè)置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品。這里對室外公共場所和藝術(shù)作品作了解釋。該條第二款規(guī)定，對前款規(guī)定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。此款規(guī)定對臨摹等四種方式成果再使用，不受原來作品著作權(quán)限制，做出了明確規(guī)定。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，適用該條規(guī)定的前提是對屬于著作權(quán)法合理使用范圍的作品；其次是僅臨摹、繪畫、攝影、錄像這四種使用作品的方式及產(chǎn)生的成果，不能擴(kuò)大使用方式的范圍；在此時(shí)再行使用應(yīng)當(dāng)在合理的方式和范圍中，應(yīng)當(dāng)說原則上前述成果的再使用都不應(yīng)再受限制，但考慮到 TRIPs 協(xié)議和我國著作權(quán)法都規(guī)定，合理使用要遵循不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益的原則，在實(shí)踐中也會遇到千差萬別的情況，因此司法解釋在再行使用前規(guī)定了“以合理的方式和范圍”的限制，以保障著作權(quán)依法得到充分、切實(shí)的保護(hù)。

  （四）未采用書面形式的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用

  著作權(quán)法第二十五條第一款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。著作權(quán)法對轉(zhuǎn)讓涉及著作權(quán)人重大利益的權(quán)利，要求訂立書面合同是合理的。這對于減少糾紛保障合同的履行和正當(dāng)?shù)奈幕袌鼋灰?，具有重要意義。但是在審判實(shí)踐中，還會遇到一些特殊情況，雖然當(dāng)事人間未訂立書面合同，但是根據(jù)具體情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。我國合同法對此種情況作了明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說合同法的這些規(guī)定也可以適用于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中。因此，該司法解釋明確規(guī)定，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未采取書面形式的，按合同法第三十六條、第三十七條的規(guī)定審查合同是否成立。合同法第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。合同法第三十七條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。依據(jù)合同法這兩條規(guī)定審查未訂立書面合同或者雖有合同書但未簽字蓋章前，當(dāng)事人之間著作權(quán)合同行為是否成立，明確規(guī)定不一律認(rèn)定合同行為不成立，對實(shí)事求是解決此類糾紛，對保障正常版權(quán)交易和當(dāng)事人各方權(quán)益很有意義，也滿足了審判實(shí)踐適用法律的需要。

  七、侵犯著作權(quán)損害賠償額的計(jì)算

  著作權(quán)法第四十八條規(guī)定了侵犯著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。但對于怎樣計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得，法律并沒有具體的規(guī)定。此次司法解釋，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，在總結(jié)人民法院審判著作權(quán)糾紛案件長期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒國際同行的做法，對著作權(quán)損害賠償額的計(jì)算作了具體規(guī)定，充分體現(xiàn)了T RIPs協(xié)議規(guī)定的足以彌補(bǔ)被侵權(quán)人全部損失的原則。

  （一）權(quán)利人實(shí)際損失的計(jì)算

  為了更好地保護(hù)權(quán)利人的合法利益，同時(shí)便于下級法院操作，本解釋第二十四條規(guī)定了權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成的復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人該復(fù)制品單位利潤乘積計(jì)算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定。所謂權(quán)利人該復(fù)制品的單位利潤，是指權(quán)利人授權(quán)的正版復(fù)制品的每件平均利潤，不能按照侵權(quán)盜版的平均利潤計(jì)算。權(quán)利人發(fā)行減少量難于確定的，按照在案件中查獲或者查明的侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定。

  著作權(quán)法第四十八條第二款規(guī)定了權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。為便于下級法院在司法實(shí)踐中操作，同時(shí)避免執(zhí)法的隨意性和不確定性，尊重當(dāng)事人請求權(quán)，本解釋第二十五條第一款規(guī)定人民法院要根據(jù)當(dāng)事人的請求適用法定賠償，同時(shí)也可以依職權(quán)適用法定賠償。該條第二款規(guī)定了人民法院確定法定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品的類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。這樣就使法定賠償?shù)倪m用比較規(guī)范，有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。

  著作權(quán)法第四十八條僅規(guī)定了人民法院可根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決確定賠償數(shù)額。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常有在人民法院的主持下或當(dāng)事人自行對賠償問題達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情況，我們認(rèn)為在確定法定賠償額時(shí)這樣做，也是符合法律精神的。因此在本解釋第二十五條第三款補(bǔ)充規(guī)定了當(dāng)事人就法定賠償數(shù)額達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許的內(nèi)容。

  （二）制止侵權(quán)行為合理開支的計(jì)算

  2000年修改的專利法對制止侵權(quán)合理開支的賠償，并沒有規(guī)定。最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定中第二十二條做了補(bǔ)充解釋，人民法院根據(jù)權(quán)利人的請求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。以后 2001年修改的商標(biāo)法、著作權(quán)法都將專利司法解釋的該規(guī)定上升為法律的規(guī)定，概括為“制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。

  司法實(shí)踐中，對什么樣的開支屬于合理的開支還不太明確具體，特別是鑒于著作權(quán)侵權(quán)案件取證困難，獲取證據(jù)和為獲取證據(jù)的支出，關(guān)系到權(quán)利人的切身利益和對著作權(quán)的切實(shí)保護(hù)，因此本司法解釋第二十六條對合理開支的含義予以明確，特別將權(quán)利人或者其委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用，規(guī)定包括在合理開支的范圍中。這對于保護(hù)著作權(quán)、方便權(quán)利人舉證和制裁侵權(quán)人都具有意義。該條司法解釋，也方便了下級法院在審判實(shí)踐中具體適用著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。

  人民法院在確定賠償額時(shí)，是否考慮當(dāng)事人為訴訟支出的律師費(fèi)問題，法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定，是一個(gè)有爭論的問題。T RIPs協(xié)議第四十五條第二項(xiàng)明確規(guī)定了司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。為履行我國加入 WT O 的莊嚴(yán)承諾，根據(jù) TRI Ps 協(xié)議的精神，本司法解釋第二十六條第二款規(guī)定了人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定（送審稿為合理適當(dāng)）的律師費(fèi)計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。這樣規(guī)定一方面堅(jiān)持了我國訴訟制度和最高法院一貫做法，謹(jǐn)慎地對待這個(gè)問題，在整體訴訟制度上要有所協(xié)調(diào)；一方面又符合 T RIPs 協(xié)議規(guī)定的精神，肯定在審判案件中，根據(jù)訴訟請求和具體案情可以將律師費(fèi)計(jì)算在賠償數(shù)額內(nèi)，履行了我國在加入世貿(mào)組織談判中的莊嚴(yán)承諾。司法解釋在律師費(fèi)前用了“符合國家有關(guān)部門規(guī)定”的表述，而未使用該解釋送審稿中“合理適當(dāng)”的表述，最高法院審判委員會多數(shù)審委委員認(rèn)為這樣規(guī)定更加穩(wěn)妥，以避免在經(jīng)驗(yàn)不足的情況下法官不好掌握或者自由裁量施之過寬的情形。

  八、訴前臨時(shí)措施與民事制裁的適用

  當(dāng)事人起訴前申請禁令和證據(jù)保全等臨時(shí)措施，是專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法修改新增加的法律制度，對于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及時(shí)制止侵權(quán)行為具有重要意義。由于最高人民法院已經(jīng)先后公布了有關(guān)專利、商標(biāo)案件的臨時(shí)措施問題的司法解釋，與著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的主要原則和操作方法都是一致的，完全不必要再另行制定此類的司法解釋。所以本解釋的第三十條第二款規(guī)定了人民法院在審判著作權(quán)糾紛案件中采取訴前措施，參照《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》的規(guī)定辦理。這樣既解決了問題，也避免了重復(fù)。

  為切實(shí)保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，加大對包括盜版在內(nèi)的著作權(quán)侵權(quán)行為的打擊力度，人民法院在審理著作權(quán)民事糾紛案件中，對于未經(jīng)著作權(quán)行政管理部門處理的著作權(quán)侵權(quán)行為，可以根據(jù)著作權(quán)法第五十一條和民法通則第一百三十四條第三款的規(guī)定給予民事制裁，本解釋第二十九條對此問題予以明確規(guī)定，并具體規(guī)定了適用民事罰款數(shù)額可以參照《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定確定。但對于著作權(quán)行政管理部門對相同的侵權(quán)行為已經(jīng)給予罰款等行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁。這條規(guī)定主要是對那些既侵權(quán)又同時(shí)損害公共利益未受到行政處罰的行為人，人民法院可以在審判民事案件中，對其進(jìn)行民事制裁，以保證法律實(shí)施的嚴(yán)肅性。

  此外，本司法解釋還對著作權(quán)糾紛案件中關(guān)于訴訟時(shí)效、法律適用的時(shí)間效力、作品保護(hù)期等分別在第十條、第二十七條、第二十八條、第三十條、第三十一條和第三十二條分別做出了解釋。這些解釋都嚴(yán)格依照法律，堅(jiān)持有利于保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的原則進(jìn)行了規(guī)定，條文的表述都很清楚，在此不再做贅述。

  引用資料：聯(lián)貝小編詳談：青浦商標(biāo)被駁回該如何補(bǔ)救

  解決時(shí)間：2021-10-19 09:55
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